La remuneración del director en la sociedad

La remuneración del director en la sociedad anónima y el régimen de participación en las anancias (Nuevas reflexiones en torno al art. 261 de la LSC)

por:  Pablo Augusto Van Thienen

*Doctrina publicada en ED 207-971

Sumario: I. PLANTEAMIENTO. – II. APROXIMACIÓN AL TEMA. 1. LA REMUNERACIÓN DEL DIRECTOR COMO GASTO OPERATIVO DE LA SOCIEDAD. 2. DISTINTAS FORMAS DE REMUNERACIÓN: EL HONORARIO COMO GASTO O COMO PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS. – III. EL ART. 261 Y LA DOCTRINA DEL RIESGO EMPRESARIO. 1. EL CASO “RIVIERE”. 2. EL CASO “RAMOS”. 3. El Caso “Dristel”. 4. Riesgo empresario. Responsabilidad del director y acción de repetición – IV. EL LÍMITE SOBRE LAS GANANCIAS. INCOHERENCIAS DEL SISTEMA. 1. ¿POR QUÉ FIJAR LÍMITES? 2. SIGUE... ¿CUÁL ES LA GANANCIA PARA FIJAR EL LÍMITE? 3. SIGUE... GANANCIA, UTILIDAD CONTABLE Y UTILIDAD COMPUTABLE: ¿SON SINÓNIMOS?: a. La ganancia según el art. 261 de la LSC. b. La utilidad contable según la ley de impuesto a las ganancias. c. La utilidad computable según las normas de la CNV. – V. LOS DEBERES DE CONDUCTA COMO FUNDAMENTO DE LA REMUNERACIÓN DEL DIRECTOR. – VI. CONFLICTO DE INTERÉS Y TEORÍA DE LA AGENCIA. VII. LA REMUNERACIÓN RAZONABLE COMO ÚNICO LÍMITE. – VIII. PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS Y PROTECCIÓN DEL DIVIDENDO EN EL DERECHO COMPARADO: 1. BRASIL. 2. ESPAÑA. 3. URUGUAY. – IX. PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS Y RIESGO EMPRESARIO. – X. REFLEXIONES FINALES.

I - Planteamiento

Hace un tiempo comenté que me había bastado transitar la doctrina nacional que se ocupó de estudiar el régimen de remuneración del director de la S.A.; y la jurisprudencia del foro mercantil para advertir que me enfrentaba a un tema árido, complejo y plagado de múltiples interpretaciones. Un nuevo acercamiento al enigmático artículo 261 de la ley 19.550 [ED, 42-943 y EDLA, 1984-269] (“LSC”) me obliga a volver sobre mis pasos reiterando lo dicho en aquella oportunidad(1).

Fijar un tope a la remuneración del director sobre las ganancias y, peor aún, sobre los dividendos declarados es, a mi modo de ver, la principal falla del sistema.

Nuestros Tribunales vienen interpretando de manera reiterada y pacífica que el art. 261 no sólo limita el monto de honorarios; sino que además los condiciona y subordina a la existencia de ganancias. Pero el aquelarre no termina aquí. El tope debe calcularse sólo, sobre las ganancias del ejercicio(2). Bajo esta creencia se pretende trasladar al director de nuestra S.A. el riesgo de empresa asumiendo éste un alea análogo al del accionista(3).

Lo cierto es que intentando proteger el derecho en expectativa que todo accionista tiene al reparto de utilidades (derecho inalienable en el sentir de nuestra doctrina patria), se busca restringir y condicionar la remuneración del director, como si el derecho que éste tiene a percibir una justa compensación por sus funciones fuera un derecho subordinado, imperativamente, al pago de dividendos(4).

No logran convencerme los argumentos de quienes creen que el sistema remunerativo del art. 261 significa trasladar al administrador societario el riesgo del negocio creyendo ver en este dispositivo un régimen de participación en las ganancias. Opino, que el régimen de participación en las ganancias –como un modo más de remunerar al director– ha sido consagrado expresamente en el art. 71 de nuestra LSC. Del texto y de la interpretación que hago de los arts. 64 y 261 de la LSC entiendo que la remuneración del director es, claramente, un gasto de explotación social despejando así toda noción asimilable a una... participación en las ganancias.

Antes de comenzar el abordaje de este complicado tema, que ha desvelado a un importante sector de nuestra doctrina científica concluyo lo siguiente: pretender fijar límites a la remuneración del director sobre la base de ganancias y la declaración de dividendos merece, a esta altura, una fuerte revisión crítica si queremos de una buena vez alinear el interés particular del director con el interés social. En mi opinión el único límite objetivo que debemos aplicar a la remuneración del administrador social no puede ser otro que el precio razonable de mercado, tal como lo explicaré en las siguientes líneas.

La realidad empírica nos ha demostrado con la fuerza de los hechos que el art. 261 ha sido un instrumento ineficaz para solucionar el conflicto que presenta el interés del director en percibir una adecuada remuneración, y el interés del socio en percibir la renta del capital invertido. Debemos encontrar alguna fórmula sensata que nos permita fusionar ambos intereses, pues es tan relevante para el Derecho y la economía el aporte de capital destinado a la producción e intercambio de bienes y servicios; como remunerar adecuadamente a quien tiene la responsabilidad de gestionar profesionalmente el patrimonio social.

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